O instituto da alienação fiduciária é um mecanismo jurídico consolidado e amplamente utilizado pelas instituições financeiras, desempenhando um papel crucial na garantia de operações de crédito, bem como no financiamento de bens móveis e imóveis. O contrato que constitui título à propriedade fiduciária materializa essa relação jurídica, estabelecendo a transferência fiduciária da propriedade do bem ao credor, que se extinguirá com o pagamento da dívida.
Para que o contrato seja válido, ele deve ser celebrado por escrito e na presença de duas testemunhas, e deve conter:
(i) o total da dívida, ou sua estimativa;
(ii) o prazo, ou a época do pagamento;
(iii) o prazo, ou a época do pagamento;
(iv) a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.
Bens imóveis
A formalização dos contratos de alienação fiduciária de bens imóveis passou por diversas alterações ao longo do tempo e tem gerado interpretações conflitantes. Inicialmente, a Lei nº 9.514/97, a qual dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI e institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências, exigia que os contratos de alienação fiduciária fossem celebrados por escritura pública, documento formal lavrado em cartório de notas.
Alguns anos depois, em 2004, passou a ser admitido que todos os contratos de alienação fiduciária em garantia fossem celebrados por instrumento particular. No entanto, essa flexibilidade foi de curta duração, poucos meses depois o legislador restringiu a utilização do instrumento particular aos atos e contratos relacionados ao SFI.
Ainda sobre a formalização de contratos de alienação fiduciária de imóveis, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio dos Provimentos 172 e 175/2024, trouxe alterações significativas.
Provimento nº 172 de 5 de junho de 2024. Com a nova regra, a formalização de contratos de alienação fiduciária de imóveis se tornou mais rígida. A partir da mudança, a permissão para formalização por meio de instrumento particular passou a ser restrita a entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI, incluindo as cooperativas de crédito.
Provimento nº 175, de 15 de julho de 2024. O provimento amplia o rol de entidades que podem utilizar o instrumento particular. Além das cooperativas de crédito, ele inclui as companhias securitizadoras, agentes fiduciários, e outras entidades reguladas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ou pelo Banco Central do Brasil (Bacen), especialmente em relação aos recebíveis imobiliários lastreados em operações de crédito no SFI. Além disso, os contratos firmados antes da entrada em vigor do provimento (11 de junho de 2024), também são considerados regulares.
Registro do contrato. A falta do registro do contrato, embora seja requisito legal para constituição da propriedade fiduciária, não retira a validade do que foi acordado entre as partes, mantendo a eficácia dos termos pactuados entre elas.
As recentes alterações suscitaram diversas discussões e debates no âmbito jurídico, que em síntese, se dividem entre os que defendem maior rigidez formal e aqueles que defendem maior flexibilidade. Em suma, essas mudanças representam uma tentativa de adaptação às transformações do mercado financeiro, ao mesmo tempo em que visam promover maior segurança jurídica nas operações e proteção aos direitos dos consumidores.