A alienação fiduciária é um mecanismo jurídico consolidado e amplamente utilizado pelas instituições financeiras. Ele desempenha papel central de operações de crédito no Brasil, pois é a garantia mais utilizada em financiamento de bens móveis e imóveis. O contrato constitui título de propriedade fiduciária ao credor, que se extinguirá com o pagamento da dívida.
A alienação fiduciária em garantia tem as seguintes características:
- é um contrato formal ou solene, já que exige a forma escrita para sua validade;
- classifica-se como oneroso, pois as duas partes almejam vantagens;
- bilateral, pois implica obrigações mútuas entre credor e devedor;
- em sua essência, é comutativo, presumindo uma proporcionalidade entre as prestações assumidas;
- geralmente é firmado por adesão, com cláusulas previamente estipuladas por uma das partes;
- em relação ao efeito, o entendimento majoritário da doutrina é que, o contrato tem efeito real, pois transfere a propriedade sem a entrega da coisa, ou seja, a transmissão da titularidade do bem ocorre com o registro do contrato, independentemente da entrega do bem de uma parte para outra (tradição).
O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, deverá prever (art. 1.362 do Cód. Civil):
(i) o total da dívida, ou sua estimativa;
(ii) o prazo, ou a época do pagamento;
(iii) a taxa de juros, se houver;
(iv) a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.
Embora tanto os contratos envolvendo bens móveis quanto os relativos a bens imóveis tenham natureza fiduciária e para fins de garantia, existem diferenças significativas quanto à forma, ao registro e à execução.
Bens móveis
A alienação fiduciária de bens móveis pode ser formalizada por meio de escritura pública ou instrumento particular. Geralmente, esse tipo de contrato está inserido no próprio documento que institui a obrigação principal. Contudo, a legislação permite que ele conste em um documento distinto.
A formalização do contrato – seja por instrumento público ou particular – é suficiente para a constituição da propriedade fiduciária. Esse documento também serve como título para o registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, que deve ser realizado no domicílio do devedor. Para veículos, o registro deve ser feito na repartição competente para o licenciamento, com a devida anotação no certificado de registro.
Bens imóveis
O artigo 38 da Lei nº 9.514/1997 trata da alienação fiduciária de imóveis no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), passou por várias alterações legislativas. A Lei nº 10.931/2004 passou a permitir que todos os contratos de alienação fiduciária fossem firmados por instrumento particular. Pouco tempo depois, a Lei nº 11.076/2004 restringiu essa possibilidade apenas aos contratos firmados dentro do SFI.
Por outro lado, também se argumentou que a Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) impede a obrigatoriedade da escritura pública, tendo em vista que impõe custos adicionais e mais burocracia, contrariando o espírito de desburocratização da referida lei.
Mais recentemente, o Conselho Nacional de Justiça publicou o Provimento nº 175/2024 para estender a lista de entidades que podem celebrar contratos por instrumento particular no SFI, incluindo securitizadoras, agentes fiduciários e outros regulados pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM ou Banco Central. Além disso, o provimento validou os contratos que foram firmados antes da entrada em vigor do Provimento nº 172.
Por fim, embora o registro do contrato no Cartório de Registro de Imóveis seja necessário para constituir a propriedade fiduciária (art. 23 da Lei nº 9.514/97), sua ausência não retira a validade e a eficácia dos termos livre e previamente ajustados entre os contratantes. Em resumo, o contrato sem registro tem eficácia apenas entre as partes, mas não produz os efeitos jurídicos plenos da alienação fiduciária, ou seja, não há o direito real de garantia perante terceiros.
Este artigo foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.